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->Confusion
->L’imitation d’une entreprise concurrente
1.1 L’imitation des signes distinctifs d’un concurrent
Il y a imitation d’une entreprise concurrente lorsqu’un tiers utilise les signes distinctifs de cette entreprise que sont l’enseigne, le nom commercial, la dénomination sociale ou encore la raison sociale, signes d’identification pour la clientèle.
Il peut être, en effet, tentant pour un concurrent de vouloir créer une confusion avec une entreprise afin notamment d’en capter la clientèle.
C’est pourquoi ces signes distinctifs, lorsqu’ils ne sont pas déposés à titre de marque[1], sont protégés par l’action en concurrence déloyale à la condition qu’existe un risque de confusion.
Préalablement, il faut préciser que le signe doit revêtir un caractère distinctif, c’est-à-dire que ce signe ne doit pas être nécessaire, générique, usuel ou descriptif : le signe en cause ne doit assurer aucun rôle d’identification à une catégorie de produits par exemple. Il doit revêtir une certaine originalité.
La détermination du caractère distinctif, original d’un signe est laissée à l’appréciation des juges du fond et présente une certaine relativité.
Ø Exemples jurisprudentiels du caractère distinctif et original du signe
- La dénomination « Entrecôte » pour désigner un restaurant a été admise comme présentant un caractère distinctif et original, celle-ci n’étant pas générique ou nécessaire pour désigner un restaurant. (Cour d’appel de Paris, 4ème chambre, 21 mars 1988)
- La Cour de cassation a reconnu que la dénomination « Café Albert » venant compléter l’enseigne « Au Roi Albert » d’un café de Lourdes constitue bien « un ensemble suffisamment spécial et original pour bien distinguer l’établissement qui le porte de tous les autres. » (Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 février 1982)
- La dénomination « Homarderie » utilisée pour désigner un fonds de commerce de vente de poissons et de produits de la mer présente aussi un caractère distinctif. (Cour d’appel de Paris, 16 juin 1980)
- En revanche, le terme « Téléachat » ne présente pas un caractère distinctif en ce qu’il désigne une technique commerciale d’achat à distance à l’aide de différents moyens de communication qui est à disposition de tous. Ainsi, pour être distinctif, le terme générique « téléachat » doit se voir adjoindre une qualification commerciale distincte. (Tribunal de commerce de Nanterre, 8ème ch., 13 avril 1995, n°042489)
Il faut, en outre, distinguer la reproduction à l’identique d’un signe et l’imitation de ce signe : dans cette dernière hypothèse, il faut que la similitude entre les signes soit suffisamment caractérisée pour créer un risque de confusion à l’égard d’ « un client moyennement attentif ».
Ø Exemples jurisprudentiels de l’imitation d’un signe distinctif
- La Cour de cassation a jugé que la dénomination « Lambert Diffusion » imitait la dénomination « Lambert Ollivier » utilisée par une société concurrente en ce qu’elle exerçait une activité identique, la vente de vêtement, et s’adressait à la même clientèle. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 juin 1998, pourvoi n°95-21765)
- La Cour de cassation a, par ailleurs, reconnu l’existence d’un acte de concurrence déloyale du fait de l’utilisation par une société de la dénomination « GMS Animation » en ce qu’elle imitait la dénomination « Société GMS ». (Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 janvier 2001, pourvoi n°98-23101).
Il est à noter que, dans ce cas d’espèce, le fait pour une entreprise de s’adresser à une clientèle nationale ou internationale là où une autre société s’adresse davantage à une clientèle locale ou régionale n’est pas pertinente s’agissant de l’appréciation du risque de confusion, seule l’activité exercée permettant d’évaluer le degré de concurrence.
- En revanche, la dénomination « Le Campanile », utilisée pour désigner des vins de provenance française, n’imite pas la dénomination « Hôtel Grill Campanile », désignant des produits alimentaires et des services d’hôtellerie. En l’espèce, il n’existe aucun risque de confusion, les activités exercées par chacune des sociétés n’étant pas identiques ou similaires. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 23 mars 1993, pourvoi n°90-20759)
Dans tous les cas, il faut que soit caractérisé un risque de confusion qui implique que les parties se trouvent en situation de concurrence.
Cette situation de concurrence s’apprécie en fonction de différents critères que sont l’activité exercée (cf. exemples ci-dessus), le rayonnement géographique, la notoriété du signe imité.
Ø Exemples jurisprudentiels du rayonnement géographique du signe
§ Dans un arrêt en date du 22 mars 1988, la Cour de cassation a refusé de condamner pour concurrence déloyale un commerçant ayant repris un nom commercial déjà utilisé, ce-dernier ayant un rayonnement géographique limité au centre de l’agglomération concernée, alors que le commerçant concurrent était implanté dans un quartier périphérique de la même ville. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 22 mars 1988, pourvoi n°86-17745)
§ A l’inverse, la Cour de cassation a pu considérer que la reprise d’un nom commercial identique pour exercer un commerce identique dans des villes distantes de plus de 25 kilomètres constituait un acte de concurrence déloyale. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 14 mai 1985, pourvoi n°83-13737)
En réalité, l’appréciation du rayonnement géographique d’une enseigne, d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, qui dépend exclusivement des éléments de faits.
La jurisprudence écarte toutefois ces principes de spécialité et de rayonnement géographique lorsque l’on se trouve en présence d’une dénomination sociale, d’une enseigne, d’un nom commercial notoire : la protection par la concurrence déloyale sera ici plus efficace afin d’interdire l’imitation du signe à des personnes qui ne se trouvent pas nécessairement en situation de concurrence.
Ø Exemples jurisprudentiels d’appréciation de la notoriété du signe
§ Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 7 février 1995 montre bien l’articulation entre le principe de spécialité, le rayonnement géographique et la notoriété du signe distinctif (Cour de cassation, Chambre commerciale, 7 février 1995, pourvoi n°93-11464).
En l’espèce, une société exerçait, depuis 1961, une activité de commerce de vêtements en région parisienne sous l’enseigne « Le Mouton à Cinq Pattes ». Or, en 1981, une société située à Lyon s’est mise à exploiter elle aussi un commerce de vêtements sous l’enseigne « Le Mouton à Cinq Pattes. »
La Cour de cassation considère que cette exploitation sous une enseigne identique ne constitue pas un acte de concurrence déloyale puisque le rayonnement géographique du magasin parisien était limité à la région parisienne, et que, la société exploitant l’enseigne à Paris ne bénéficiait pas en 1981 d’une renommée telle que sa clientèle puisse s’étendre au-delà de la région parisienne.
En conséquence, le magasin lyonnais pouvait exercer son commerce en utilisant l’enseigne « Le Mouton à Cinq Pattes » pourtant identique à celle du magasin parisien.
§ Un commerçant de Lyon a en revanche été condamné pour concurrence déloyale, celui-ci ayant reproduit comme enseigne le nom d’une boutique parisienne de renom national afin d’y vendre les mêmes articles. (Cour d’appel de Lyon, Chambre civile, 25 mai 1976)
§ De même, un brasseur parisien a été condamné pour concurrence déloyale pour avoir reproduit l’enseigne de la célèbre brasserie « LIPP » alors même que les deux établissements étaient situés dans des arrondissements de Paris différents. (Tribunal de grande instance de Paris, 21 octobre 1987)
Dans ces derniers deux cas d’espèce, la notoriété de l’enseigne reproduite par le concurrent permet de passer outre le principe de territorialité et de rayonnement géographique dans l’appréciation du risque de confusion pour caractériser l’acte de concurrence déloyale.
1.2 L’imitation de l’organisation ou des installations d’un concurrent
L’imitation d’une entreprise concurrente existe aussi en cas d’imitation de l’organisation et des installations de son concurrent en vue de créer un risque de confusion.
Ainsi, le fait d’imiter la décoration de l’établissement d’un concurrent peut être constitutif d’un acte de concurrence déloyale.
§ La Cour d’appel de Paris a ainsi jugé que le fait pour une société d’adopter, sans nécessité fonctionnelle et sans qu’il existe de réglementation sur ce point, la même combinaison de couleurs pour la décoration de son magasin, ainsi que pour le décor de sa devanture, des poteaux de soutien identiques à l’intérieur du magasin, la même caisse centrale comportant deux arcs de cercle, et des gondoles de présentation aux extrémités arrondies, de disposer ses produits aux mêmes emplacements que dans les magasins d’une société concurrente, révèle qu’elle a manifestement cherché à s’inscrire dans le sillage de cette dernière en adoptant pour ses magasins un agencement et une décoration faisant naître la même ambiance. (Cour d’appel de Paris, 4ème ch. A, 25 juin 1997)
De même, l’installation dans des locaux contigus ou voisins de ceux avec lesquels on entend créer une confusion peut constituer un acte de concurrence déloyale.
§ Le fait pour un ancien gérant de créer une entreprise concurrente d’optique et de s’installer dans un autre local, toujours dans la même rue, en cherchant délibérément à créer une confusion dans l’esprit de la clientèle attachée au fonds de commerce dans lequel il était anciennement gérant constitue un acte de concurrence déloyale. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 25 avril 1989, pourvoi n°87-13495)
§ La Cour de cassation a par ailleurs jugé que le fait pour un concurrent de fixer son siège social à la même adresse qu’un concurrent direct constituait un acte de concurrence déloyale par imitation. La société avait en effet fixé son siège social à la même adresse et utilisé par ailleurs une enseigne et un papier commercial qui ne se distinguaient pas de ceux de son concurrent. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 mai 1974, pourvoi n°73-11464)
§ L’utilisation de documents publicitaires semblables, reprenant par exemple les numéros de téléphone du concurrent, peut constituer un acte de concurrence déloyale par imitation dès lors que le risque de confusion avec le concurrent est caractérisé (Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 février 1997, pourvoi n°95-10864).
§ Notamment, la similitude des objets sociaux des deux sociétés, de leurs catalogues publicitaires dans leur forme et dans la gamme des produits offerts, des formules et facturations, des étiquettes reproduisant des sigles identiques sont des agissements constitutifs de concurrence déloyale, la société voulant créer une confusion dans l’esprit de la clientèle de son concurrent. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 26 février 1985, pourvoi n°83-12466)
En réalité, l’imitation de l’organisation ou des installations d’un concurrent se rapproche de la désorganisation de l’entreprise concurrente, autre grand type d’agissements constitutifs de concurrence déloyale.
Toutefois, tout acte d’imitation de l’organisation ou des installations d’un concurrent ne donnera pas nécessairement lieu à condamnation pour concurrence déloyale.
§ Un espace de vente de produits cosmétiques, d’hygiène et diététiques a été installé dans la galerie marchande d’un hypermarché. Le conseil national de l’ordre des pharmaciens a alors agi à l’encontre de la société exploitante estimant que la présentation de l’espace de vente était constitutive d’une concurrence déloyale.
La Cour de cassation a rejeté la demande de condamnation pour concurrence déloyale, les agissements reprochés ne caractérisant par un acte de concurrence déloyale, en considérant que :
« le mode d’agencement et les couleurs choisies par l’espace de vente critiqué n’étaient pas réservés exclusivement aux pharmaciens et … les aménagements spécifiques des officines ont évolué vers une présentation de types « grandes-surfaces » dans lesquelles la couleur verte n’est pas prédominante… En outre, l’environnement dépourvu d’originalité, est impropre par sa banalité à caractériser le cadre-type d’une officine. » (Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 janvier 2001, pourvoi n°99-11046)
En conséquence, pour qu’un acte d’imitation puisse être qualifié d’acte de concurrence déloyale, il faut que l’ensemble des critères soient remplis à savoir : qu’il existe un risque de confusion, que l’organisation ou que les installations d’origine présentent une certaine originalité ou distinctivité, et enfin qu’il existe une situation de concurrence.
1.3 L’imitation de la publicité, des messages publicitaires d’un concurrent
La publicité peut avoir un impact particulièrement important sur la clientèle.
C’est pourquoi une entreprise, afin de créer une confusion avec des établissements ou des produits concurrents, pourrait vouloir imiter la publicité de son concurrent.
Il faut préciser que l’idée publicitaire n’est pas protégeable en elle-même. La jurisprudence affirme en effet qu’ « une simple idée publicitaire non protégeable, fut-elle originale, ne saurait être susceptible d’appropriation en elle-même. » (Cour d’appel de Versailles, 24 novembre 1994, n°3803/92)
Toutefois, l’utilisation d’une publicité identique ou proche de celle réalisée par une entreprise concurrente pourra être sanctionnée par l’action en concurrence déloyale si une confusion est créée dans l’esprit de la clientèle.
§ La Cour de cassation a ainsi condamné une société, fabricante de chocolats ayant imité, dans ses documents publicitaires, les éléments d’identification d’un des ses concurrents. Pour cela, la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel il faut qu’existe un risque de confusion pour qu’il puisse y avoir concurrence déloyale par imitation de publicité. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 juin 1995, pourvoi n°93-18601)
Cependant, le slogan ou le thème de la publicité ne doit pas être d’une banalité telle qu’il ne mérite aucune protection.
§ Une société A, fabricante de lessive, a réalisé une campagne publicitaire tournée notamment autour du thème de la blancheur comparée qui consiste à mettre l’une à côté de l’autre deux pièces de linge l’une étant plus propre que l’autre.
La Cour d’appel a refusé de faire droit à la demande de condamnation pour concurrence déloyale estimant :
« qu’une idée ne pourrait être éventuellement protégeable qu’à la condition d’être originale et personnelle et qu’en l’espèce la blancheur est essentiellement descriptive de la destination du produit de lavage et que la comparaison est usuelle et générale en matière de publicité, son rôle étant de vanter la supériorité du produit présenté par un parallèle entre les résultats qu’il procure et ceux des produits concurrents.
La Cour d’appel a ainsi refusé de qualifier l’attitude de la société de concurrence déloyale, le thème de la publicité à savoir la blancheur comparée du ligne étant un thème banal employé par de nombreuses marques de lessive. (Cour d’appel de Paris, 22 avril 1969)
La Cour d’appel se réfère ici à la notion d’originalité de l’idée publicitaire pour rappeler qu’il faut rapporter la preuve du caractère non banal de l’idée publicitaire qu’on entend protéger par le biais de la concurrence déloyale.
§ Une société A fabricante de tissus d’ameublement a réalisé une campagne publicitaire dans laquelle figure des fauteuils drapés de panneaux de tissus noués sur le devant du siège.
Une société B concurrente a diffusé postérieurement des annonces presses dans lesquelles figuraient des fauteuils de même style drapés de panneaux de tissus disposés de manière identique.
La société A alors agi en concurrence déloyale à l’encontre de la société B, estimant que celle-ci avait « repris son message publicitaire et la présentation servile de ses modèles. »
La Cour d’appel, après avoir rappelé que l’action en concurrence supposait l’existence d’un risque de confusion et d’une faute, a considéré que l’idée publicitaire de la société A, à savoir la représentation du panneau de tissu sur un fauteuil, était « purement descriptive de la destination du produit, de son mode d’utilisation. » (Cour d’appel de Paris, 17 novembre 1992, n°91/002989)
La protection d’une idée publicitaire par la concurrence déloyale suppose la démonstration d’un risque de confusion et d’une faute.
La faute découle le plus souvent de la confusion créée du fait de la reprise d’une idée publicitaire qui ne doit pas être banale, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas décrire la nature, la destination du produit ou service dont elle fait la publicité.
Cependant, la concurrence déloyale n’est pas le seul moyen pour protéger la publicité contre les agissements d’un concurrent.
Il sera en effet possible d’agir sur le fondement de la propriété intellectuelle s’il s’avère que le concurrent reprend la marque protégée dans sa publicité, sous réserve toutefois des règles gouvernant la publicité comparative[2].
Par ailleurs, le slogan publicitaire ou encore le thème publicitaire pourra être protégé par le biais de la propriété littéraire et artistique, et plus précisément par le droit d’auteur.
Pour bénéficier d’une telle protection, aucun dépôt de création n’est nécessaire contrairement au droit des marques, la protection naissant en réalité du seul fait de la création de l’auteur, à la condition toutefois que le slogan ou le thème publicitaire présente une certaine originalité pour pouvoir être qualifié d’œuvre de l’esprit.