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22/12/2011 Sur la validité des clauses de non-concurrence insérées dans les pactes d’actionnaires Par Charley HANNOUN, Professeur des Facultés de droit, avocat au barreau de Paris
Lorsqu’une clause de non-concurrence est introduite dans un contrat de travail, elle doit être accompagnée d’une contrepartie pécuniaire à l’obligation de non-concurrence versée à l’issue du contrat de travail, durant la mise en œuvre de l’interdiction de concurrence. Or, du moins jusqu’à un arrêt du 15 mars 2011, les engagements de non-concurrence figurant dans des pactes d’actionnaires ou des contrats de cession ne devaient pas être rémunérés. Une telle solution de traitement différencié était critiquable car elle permettait de prévoir un engagement de non-concurrence non rémunéré dans le seul pacte d’actionnaire ou, le cas échéant, le protocole de cession de titres, vis-à-vis d’un salarié, et non dans son contrat de travail, afin de se dispenser de rémunérer son engagement de non-concurrence. Or, le droit du travail adopte en principe une approche factuelle et réaliste, admettant peu la recours à la fiction juridique (Charley Hannoun, « La réalité juridique de l’entreprise : réflexions sur la perception par le droit de la réalité matérielle de l’entreprise », Entreprises et histoire, 2009, n° 57, p. 184-193), parce qu’un salarié reste toujours placé dans un lien de subordination vis-à-vis de la société qui l’emploie, même s’il prend vis-à-vis d’elle un engagement juridiquement autonome par rapport à son contrat de travail.
Depuis un arrêt du 15 mars 2011, lorsque des associés concluent un pacte d’actionnaire avec un salarié de leur société, relatif à la détention d’une partie du capital ou de parts sociales, l’engagement de non-concurrence souscrit par le salarié doit comporter une contrepartie financière ; à défaut, l’engagement est nul, même si la stipulation est limitée dans le temps et l’espace : « Lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (Cass. com. 15 mars 2011, n° 10-13824). En l’espèce, un salarié était employé d’une société depuis environ dix ans. L’actionnaire principal a alors décidé, eu égard aux bons et loyaux services et à l’implication personnelle de ce salarié, de lui attribuer un certain nombre d’actions de la société, représentant une participation minoritaire, pour un prix symbolique. A cette occasion, a été conclu un pacte d’actionnaires. Aux termes de ce pacte, le salarié, devenu actionnaire, s’est engagé, en cette dernière qualité, à ne pas concurrencer la société. Ultérieurement, l’intéressé a démissionné et a pris un emploi auprès d’une société concurrente. L’intéressé a été assigné par la société et son actionnaire principal pour violation de son engagement de non concurrence inclus dans le pacte d’actionnaires.
Les termes et la motivation de l’arrêt conduisent à s’interroger cependant sur la possible extension de cette exigence d’une telle contrepartie à tout engagement de non-concurrence souscrit dans un pacte d’actionnaires par toute personne, y compris celles n’ayant pas la qualité de salarié de la société concernée et quel que soit le support contractuel. En effet, l’arrêt est rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, au visa de l’article 1131 du Code civil et il peut donc s’en inférer que tout engagement de non-concurrence contenu dans un pacte d’actionnaires et dépourvu de contrepartie financière serait nul pour défaut de cause, que l’associé soit, ou non, par ailleurs, salarié de la société concernée. Une application étendue et générale de l’exigence de rémunération des engagements de non-concurrence, et ce, quel que soit leur support contractuel, n’est pas à exclure. En outre, la solution s’applique, selon toute vraisemblance, non seulement aux pactes et engagements conclus postérieurement, mais aussi antérieurement, à son prononcé. Mais de nombreuses raisons pourraient être trouvées pour s’opposer à une telle extension. La contrepartie financière n’est-elle pas liée à la nature de la liberté atteinte, celle du travail. A suivre ce raisonnement, ne serait-il pas possible d’imaginer d’autres contreparties liées plus généralement à la liberté d’entreprendre ? L’obligation de loyauté qui pèse sur l’associé pourrait également servir de justification. Quoi qu’il en soit, un soin particulier dans la rédaction de la clause mérite d’être pris afin de causer au mieux l’obligation de non-concurrence, dans la perspective d’une discussion éventuelle au regard de l’évolution de la jurisprudence.
Dès lors, sous le rapport de cette nouvelle jurisprudence, les entreprises devraient s’attacher à revoir la rédaction des pactes existants et à intégrer cette réflexion pour les pactes futurs.
Charley HANNOUN
Professeur des Facultés de droit
Avocat au barreau de Paris
147, avenue de Malakoff,
75116, Paris
0153649100
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