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15/02/2011 L'huissier ne peut pas garder son anonymat lors de l'execution d'une mesure d'instruction in futurum quand bien même il y aurait été autorisé par Ordonnance, par Maître HANNOUN, Avocat à Paris
Cour de cassation, chambre civile 2, Audience publique du jeudi 10 février 2011, N° de pourvoi : 10-13894.
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a rendu une décision remarquable à propos de la mise en œuvre de l’expertise in futurum en matière d’agissements de concurrence déloyale. La société Optical Center reprochait à plusieurs sociétés concurrentes d’émettre de fausses factures pour permettre à leur clientèle d’atteindre le maximum de remboursement par leurs mutuelles, créant de ce fait un avantage concurrentiel déloyal au bénéfice de ces sociétés. Afin d’établir la preuve de tels agissements, la société Optical Center avait introduit une requête sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, qui permet d’obtenir des mesures d’instruction avant tout procès, sous certaines conditions.
Le président du Tribunal de Grande instance avait estimé que la requête reposait sur un motif légitime et avait autorisé un huissier à procéder à des constatations matérielles, tout en gardant son anonymat. L’huissier était autorisé à ne faire état de l'Ordonnance ayant déterminé sa mission qu'une fois cette dernière accomplie. Ses constations devaient porter sur un acte d’achat réalisé par un tiers, lequel était expressément autorisé à solliciter une fausse facture. La société à l’encontre de laquelle la mesure d’instruction avait été ordonnée a, par la suite, engagé différentes voies de droit pour faire rétracter cette ordonnance.
La Haute juridiction a ainsi été appelée à se prononcer sur le pouvoir du juge des requêtes d’autoriser un huissier à agir dans l’anonymat. Cette question était d’autant plus intéressante qu’aucun texte ne détermine le moment auquel l'huissier de justice commis doit révéler son identité.
Au visa des articles 495, alinéa 3 et 503 du code de procédure civile, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, estime qu’une Ordonnance qui autorise un Huissier à garder son anonymat pendant l’exécution de sa mission encourt la rétractation dès lors que le principe de la contradiction requiert d’une part, qu’une copie de la requête et de l'ordonnance soit remise à la personne à laquelle elle est opposée antérieurement à l'exécution des mesures d'instruction et d'autre part, que cette ordonnance soit notifiée avant d’être exécutée.
Cette décision est intéressante à maints égards. Elle intervient, tout d’abord, dans un domaine où il s’avère très délicat, en pratique, de réunir des preuves suffisantes pour obtenir gain de cause à l’issue d’une procédure contentieuse : celui des actions en concurrence déloyale. De là, tout l’intérêt de recourir, avant tout procès, à une mesure d’instruction dite in futurum, qui permet de préparer un futur contentieux, non seulement en conservant les preuves existantes, mais encore en établissant formellement la preuve des agissements illicites. Cette procédure précontentieuse permet également de mesurer les chances de succès d’une action future, voire éventuellement d’abandonner un éventuel recours au fond qui serait en fait, voué à l'échec. Initiée par voie de référé ou de requête, comme en l’espèce, l’utilité de cette procédure probatoire en matière de concurrence déloyale n’est plus à démontrer.
Cette décision invite, pour autant, les justiciables ainsi que les magistrats à faire preuve d’une grande prudence dans la détermination des modalités de la mesure d’instruction et dans sa mise en œuvre. En effet, s’il peut être tentant de « tendre un piège » à un concurrent indélicat en faisant constater, par un huissier de justice les pratiques déloyales mises en œuvre, un tel constat ne peut être fait à son insu. L’huissier doit, avant de procéder à l’exécution de sa mission, mettre le concurrent déloyal en mesure de se défendre, ce qui implique également que l’huissier soit tenu de décliner son identité. Dans le même sens, la jurisprudence estime que si l'huissier de justice peut taire sa qualité tant qu'il n'agit pas, il ne peut taire sa qualité pour créer l'occasion de constater des faits, en y participant directement et personnellement. Un huissier de justice ne peut être commis par décision de justice pour jouer un scénario dont il serait l'acteur principal. (CA Versailles, 7 févr. 2007 : JurisData n° 2007-332152).
L’article 145 du Code de procédure civile laisse toutefois une marge de manœuvre non négligeable au demandeur puisqu’il lui permet de demander une mesure d’instruction par requête, et non seulement par référé, ce qui permet de ménager un certain effet de surprise. En l’espèce, la société Optical Center avait sollicité des mesures d’instruction in futurum par voie de requête. L'Ordonnance sur requête est en effet une décision provisoire « rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse » (article 493 du code de procédure civile). Cet effet de surprise, exclusif du contradictoire, est toutefois, limité puisque l’article 495, alinéa 3 dispose, comme le rappelle la Cour de cassation dans la décision commentée, qu’une copie de la requête et de l’Ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée. De plus, selon l’article 503 du Code de procédure civile, les jugements ne peuvent être exécutés contre ceux auxquels ils sont opposés qu'après leur avoir été notifiés, à moins que l'exécution n'en soit volontaire.
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