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12/01/2012 Débauchage et concurrence déloyale - Par Maître Audrey Nakache, Avocat au Barreau de Paris
Le débauchage est, selon le dictionnaire juridique de M. Cornu, "l'agissement par lequel un tiers au contrat de travail invite le salarié à démissionner de son emploi pour lui en offrir un autre".
Cette offre d'emploi, n'est en elle même non constitutive d'une faute.
En effet, en vertu de la liberté du travail, liberté à valeur constitutionnelle, il est loisible à un salarié de changer d'emploi et de choisir son employeur, au mieux de ses intérêts.
La liberté de la concurrence constitue elle aussi un principe à valeur constitutionnelle, et permet à l'employeur au regard de la qualité des salariés, de leurs connaissances et de leur savoir faire, de faire le choix d'embaucher les meilleurs.
Ainsi, le salarié non lié par une obligation de non concurrence est entièrement libre de quitter son employeur pour se mettre au service d'un concurrent.
Mais comme toute liberté, les libertés invoquées ne sont pas sans limites.
L'existence de circonstances d'embauches particulières pourront laisser entrevoir une volonté pour le nouvel employeur de désorganiser l'activité de son concurrent, et de pratiquer, à ce titre des actes de concurrence déloyale.
Avant tout, conformément au droit commun en la matière, il faut que les entreprises en question se trouvent en situation de concurrence.
En outre, ce droit étant fondé sur l'article 1382 Cciv, la faute, le dommage et le lien de causalité doivent eux aussi être prouvés.
En effet, en raison de l'absence de lien contractuel unissant le salarié à l'ancien employeur, les juges du fond ne peuvent condamner un employeur pour concurrence déloyale sur le fondement de "présomptions de débauchage" dès lors qu'aucune preuve de manœuvre de débauchage ne peut être rapportée[1].
En revanche, comme toute action en concurrence déloyale, il n'est pas nécessaire d'établir une faute intentionnelle[2] et ainsi de rapporter la preuve de manœuvres dolosives, ou d'une quelconque intention de nuire. L'intention de désorganiser l'entreprise concurrente n'est pas nécessaire[3].
Une faute simple suffit dès lors qu'elle est la cause du dommage.
Ainsi, le débauchage n'est pas en lui même un acte de concurrence déloyal, mais le devient parfois en raison des circonstances qui l'entourent (I). Une telle démonstration permet à l'ancien employeur d'exiger que son préjudice soit réparé (II).
I. Circonstances en raison desquelles le débauchage devient déloyal.
Alors qu'une simple embauche dans des conditions régulières d'anciens salariés d'une concurrente n'est pas en elle même fautive, le débauchage s'avèrera déloyal dès lors qu'il résulte de manœuvres tendant à attirer des salariés.
C'est ainsi que les tribunaux ont le souci de rechercher dans chaque cas d'espèce les circonstances particulières qui ont encadré le débauchage et qui lui confère un caractère déloyal.
Une liste de telles manœuvres est offerte par le Jurisclasseur Concurrence. Sont ainsi recensés :
- Une rémunération ou une situation plus favorable.
- Un détournement des secrets de fabrique ou des informations privilégiées sur l'entreprise.
- Un détournement d'informations sur la clientèle.
- Un débauchage massif ou sélectif.
- Une concomitance entre le départ du salarié et celui de la clientèle.
- Un dénigrement de l'employeur
- Un faisceau d'indices
- Un débauchage abusif: article L.122-15 code du travail.
Seuls certains de ces cas seront brièvement repris.
Ø Rémunération ou situation plus favorable.
Quant à la rémunération, l'offre d'un salaire plus élevé n'est pas en elle même constitutive d'une faute si elle n'est pas anormalement excessive et si elle n'est pas accompagnée d'autres actes analysés comme fautifs.
La proposition d'une rémunération plus avantageuse faite dans le but de désorganiser les services du concurrent, de détourner les secrets de fabrication ou d'obtenir des informations privilégiées sur l'entreprise se transforme naturellement en acte de concurrence déloyale[4].
Il s'agit ici d'un exemple où c'est l'accumulation de faits qui rend le débauchage déloyal[5].
De même, lorsque la rémunération est anormalement excessive, elle traduit une pression anormale faite sur le salarié pour l'inciter à quitter son employeur.
Une telle offre est considérée comme désorganisant l'entreprise concurrente.
La solution est identique pour les perspectives de carrières.
Le nouvel employeur peut effectivement valablement proposer à l'employé un poste plus élevé, mais il est déloyal de proposer une situation exceptionnellement plus favorable.
Tout est donc une question de mesure et de cas d'espèces.
Ø Détournement des informations privilégiées sur l'entreprise.
Le principe est que le salarié peut utiliser les connaissances et le savoir faire acquis auprès de son précédent employeur. Cette solution est de jurisprudence constante[6].
Le salarié peut donc, et cela paraît naturel, mettre à profit les connaissances et le savoir faire qu'il a acquis en travaillant au service de son précédent employeur, mais il ne peut en revanche communiquer à son nouvel employeur les informations privilégiées qu'il détient sur l'entreprise concurrente.
Ainsi, même en l'absence de clause particulière à cet effet, à l'expiration du contrat de travail le salarié demeure tenu par une obligation de discrétion à l'égard des informations privilégiées auxquelles il a eu accès dans le cadre de son emploi[7].
La difficulté sera alors de déterminer ce qui relève du savoir faire du salarié qu'il peut valablement exploiter chez les employeurs successifs, des informations privilégiées qui restent la propriété de l'entreprise en cause.
L'information serait privilégiée selon le jurisclasseur, lorsqu'elle serait originale (savoir faire particulier qui a nécessité un investissement intellectuel ou financier), singulière (combinaison particulière de méthode non originales en elles mêmes) ou stratégique (liste de clients, de fournisseurs, de contacts…)[8].
Il s'agit en toute hypothèse d'informations qui sont confidentielles.
La Cour de cassation l'a récemment rappelé dans un arrêt en date du 11 février 2003, où elle relève que l'utilisation d'informations par une ancienne salariée n'est constitutif de concurrence déloyale, pour autant que ces informations sont confidentielles.
Ces informations étant relatives au capital intellectuel ou économique de l'entreprise[9], leur utilisation par une entreprise concurrente grâce à l'embauche de certains salariés est déloyal.
Mais encore faut-il que le demandeur, donc l'employeur établisse le détournement éventuel de ces secrets professionnels. C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris[10] a décidé que "si un salarié est tenu au secret professionnel, encore convient-il que la demanderesse rapporte la preuve qu'il a apporté des secrets à son nouvel employeur et qu'il les a abusivement exploités"
Dès lors que seront en cause des informations privilégiées et qu'il sera établi qu'elles ont été utilisées par le nouvel employeur, la concurrence déloyale sera retenue.
Ø Détournement d'informations sur la clientèle.
La clientèle étant un des éléments essentiels de l'entreprise, elle est une donnée stratégique, et comme toute information privilégiée, elle est confidentielle.
Si le démarchage de la clientèle est en principe libre, puisque nulle entreprise ne peut se prévaloir d'un droit privatif sur ladite clientèle, celui réalisé grâce aux informations acquises par le salarié auprès d'un précédent employeur doit pour le moins être entouré de précautions[11].
En effet, le développement d'une clientèle nécessite un investissement financier et intellectuel certain, et l'utilisation de ces informations par autrui constitue une atteinte directe à ces investissements.
Ainsi, l'ex-salarié peut démarcher les clients de son ancien employeur[12], en l'absence de toute clause de non concurrence, mais il doit veiller à ne pas utiliser d'informations privilégiées qu'il détient en raison de son poste précédent ou d'user de certaines manœuvres jugées déloyales.
L'appréciation se fait donc au cas par cas, et les juges s'attachent aux circonstances qui entourent ce démarchage.
Si le démarchage de ces clients a un caractère systématique, s'il est lié à des pratiques déloyales (envoi de circulaire aux clients, utilisation de plaquettes publicitaire similaires faisant naître un risque de confusion, similitude de catalogues ou de tarifs,…), il sera constitutif d'un acte de concurrence déloyale.
De même, le transfert d'informations privilégiées sur la clientèle à une entreprise rivale, lui permettant de démarcher plus facilement à moindre frais est un acte de concurrence déloyale[13].
L'usage de fichiers clients, de listes de clients ou de fournisseurs… sont donc condamnables sur le terrain de la concurrence déloyale.
Ø Débauchage massif ou sélectif.
Le débauchage massif ou sélectif n'est pas en lui même déloyal, mais en raison des circonstances particulières qui l'entoure, il peut le devenir.
En effet, il n'est pas déloyal de débaucher un salarié particulièrement compétent ou un nombre important de salariés.
Le débauchage ne devient déloyal, que si une faute peut être imputée au nouvel employeur. Or cette faute se retrouvera très nécessairement dans la désorganisation de l'entreprise concurrente ou dans l'obtention d'informations privilégiées.
Ainsi, lorsque le débauchage porte sur toutes les personnes influentes de l'entreprise, celui ci est déloyal[14], l'entreprise concurrente se trouvant nécessairement déstabilisée ou désorganisée.
Il est en effet déloyal de provoquer la démission en chaîne, surtout s'il s'agit de postes essentiels. La jurisprudence est en la matière abondante[15].
De même, seul le débauchage massif qui a désorganisé l'entreprise est susceptible d'être attaqué sur le terrain de la concurrence déloyale.
C'est ainsi que la Cour de cassation a retenu que l'embauchage par une entreprise de 22 des salariés d'une société concurrente sur une durée de 4 ans, à des postes similaires et pour une rémunération supérieure n'était pas constitutif de concurrence déloyale dès lors que ce départ n'a pas désorganisé l'entreprise[16].
La Cour de cassation, censure d'ailleurs les juridictions du fond qui ne procèdent pas à cette recherche[17].
On peut donc résumer de la manière suivante:
Le débauchage d'un ou plusieurs salariés constitue un acte de concurrence déloyale dès l'instant où il a pour objet:
- de permettre, par l'intermédiaire de personnes débauchées de récupérer des informations privilégiées (informations commerciales, techniques, ou un savoir faire particulier).
- De désorganiser l'entreprise concurrente.
……………………
Enfin, il convient de souligner qu'en général, dans tous les actes ci dessus répertoriés, l'acte seul n'est pas constitutif de concurrence déloyal, mais en raison de son effet sur la désorganisation de l'entreprise ou des informations qu'il offre au nouvel employeur, il sera jugé comme tel.
Le jurisclasseur relève en outre que c'est parfois l'accumulation de faits qui sont en eux même insuffisants qui fait basculer le débauchage dans le champ de la concurrence déloyal.
Chaque fait peut être en lui même non fautif mais leur réunion caractérise la déloyauté[18].
Reste à voir brièvement le préjudice lié à cet acte de concurrence déloyal.
II. Le préjudice lié au débauchage.
L'action en concurrence déloyale étant fondée sur l'article 1382 Cciv, la victime peut obtenir réparation de son préjudice moral, matériel et commercial.
Pour l'évaluation du préjudice il y a lieu de prendre en compte le manque de dynamisme de l'entreprise désorganisée par le débauchage, qui a le plus souvent comme effet direct une baisse de chiffre d'affaires.
Ainsi, le préjudice résultera le plus souvent d'une perte de clientèle, d'un trouble commercial…
En outre, d'autres types préjudices ayant pour cause le débauchage déloyal sont eux aussi réparés même s'ils n'ont pas un aspect purement commercial ou financier[19].
La cour de cassation[20] a octroyé 100 000 francs de dommages et intérêts à une entreprise en réparation de son préjudice moral alors même que son préjudice matériel ou commercial n'avait pas été établi.
Auteur :
Maître Audrey Nakache - Avocat au Barreau de Paris
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